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银行法律风险管理二三事
 

银行风险管理部在日常作业过程中,常常会遇到许多关于法律风险方面的问题,具体如:未成年人名下的房地产能否设定抵押;抵押人在抵押期间处置抵押物的,如何保护银行抵押权;个人独资企业中经营者夫妻是否均承担连带担保责任等。现就相关情况进行简要分析,以作警示和学习。

未成年人名下的房地产能否设定抵押

出于各种考虑,现在越来越多的人选择将房产所有权直接挂到未成年子女名下,这也符合中国人“传承”的观念,但该类房产的抵押是有限制的。《民法通则》第18条中就有明确规定,“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其它合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。本条款的重点是“为被监护人的利益”,法律对此没有明确界定,但通常理解是只为被监护人设定权利而没有相应义务,或者义务明显小于权利的情形。也就是说,父母用未成年人名下的房产办理抵押,必须是因为未成年人利益而为,比如针对未成年人的教育、医疗、购婚房等用途,且需办理相应的公证手续,否则,该抵押行为将被认定为无效。

    抵押人在抵押期间处置抵押物的,如何保护银行抵押权

 抵押权的设立并不导致抵押物所有权的转移,抵押人仍然是抵押物的所有人,仍然享有占有、使用和收益的权利。也就是说抵押人有权利在抵押存续期间将抵押物出售、出租、进行二次抵押等,那么从银行角度,在遇到抵押人的行为导致抵押物价值减少,或者直接有害于抵押权的实现时,该如何保护?《物权法》第一百九十一条规定,“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。抵押权是物权,经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力,转让抵押物的价款明显低于其价值又不愿意提供相应担保的,抵押权人就应当不同意转让。

在实践中,抵押人因经济状况恶化无力清偿债务,但为避免被廉价拍卖抵押物而设法自行转让的情况时有发生,一般流程是将售房款或设法先足额归还贷款,银行予以注销抵押,当事人再过户。但也不乏抵押人为恶意逃债,将抵押物转让他人,收取部分或全部房款后逃之夭夭;而新购房人虽然占有房屋但无法过户,银行虽然享有抵押权却平添了实现抵押权的障碍。因此,银行在同意抵押人转让抵押财产时,必须在全额实现抵押权前监管、控制好购房款的使用和去向,定期做好贷后检查,实地查看抵押物现状,对租赁、改建、灭失等行为第一时间依法或依约采取措施,避免情况恶化到难以控制,影响抵押权的实现。

    个人独资企业中经营者夫妻是否均承担连带担保责任

    个人独资企业的经营者个人对企业债务承担无限连带责任,这一点没有争议,但经营者的配偶应否负连带清偿责任,则一直有不同的观点。究其原因,主要是《个人独资企业法》和《婚姻法》中的规定有所冲突所致。笔者从风险角度出发,认为银行在授信前不能把个人独资企业经营者的家庭财产想当然的作为连带清偿财产,而因从不利角度评估经营者个人的财产状况,及其最大债务承受能力等要素。《个人独资企业法》第二条,“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。第十八条,“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任”。因此,除非独资企业在设立登记时已经明确以其家庭共有财产作为个人出资,否则,银行方应通过签订担保合同等方式将经营者配偶追加到自然人连带担保行列,防止当事人恶意逃避债务,以期最大化实现债权、减少风险。(来源:中国农村金融杂志  作者: 陈栋)

 
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